Nye udbudsdirektiver – et overblik

Baggrund
I februar 2014 vedtog EU Rådet de nye udbudsdirektiver for offentlige indkøb, forsyningsvirksomheder og koncessioner.
Direktiverne skal være implementeret i dansk ret inden for 24 måneder regnet fra 20 dage efter offentliggørelse, dvs. inden april 2016.
Den danske regering har nedsat et udvalg der skal udarbejde et udkast til en ny dansk udbudslov, der skal implementere det nye udbudsdirektiv i dansk ret.
Udvalgets udkast til den nye udbudslov forventes offentliggjort efteråret 2014, og lovforslaget forventes fremsat i januar 2015.
Nedenfor gives et kort overblik over de væsentligste ændringer og tiltag i det nye udbudsdirektiv.

Væsentligste ændringer
Fleksible udbudsprocedurer
Udbudsprocedurerne gøres mere fleksible. Procedurerne ”offentligt udbud” og ”begrænset udbud” bibeholdes, men suppleres af procedurerne ”udbud med forhandling”, ”konkurrencepræget dialog” og som en ny procedure indføres ”innovationspartnerskab”.
Som under de nuværende udbudsdirektiver kan de ordregivende myndigheder frit vælge mellem anvendelsen af offentligt udbud eller begrænset udbud. De øvrige procedurer kræver at visse betingelser er opfyldt inden anvendelse.
Om udbudsprocedurerne kan ganske kort siges:
Offentligt udbud: Alle interesserede tilbudsgivere kan byde ind på den udbudte kontrakt
Begrænset udbud: Alle interesserede tilbudsgivere kan anmode om at deltage i udbuddet, men alene de tilbudsgivere, der at den ordregivende myndighed opfordres til at afgive tilbud, kan byde ind på den udbudte kontrakt.
Udbud med forhandling: Samme procedure som begrænset udbud, men med mulighed for forhandlingsrunder med tilbudsgiverne i tilbudsfasen inden endelig tilbudsafgivelse.
Proceduren kan f.eks. anvendes, hvis den ordregivende myndigheds behov ikke kan opfyldes uden tilpasning af tilgængelige standardløsninger, hvis kontrakten indeholder design eller innovative løsninger, hvis kontrakten som følge af visse særlige omstændigheder ikke kan tildeles uden forudgående forhandling, eller hvis de tekniske specifikationer ikke kan fastlægges tilstrækkeligt præcist med henvisning til standarder m.v.
Betingelserne synes mindre restriktive end i nugældende udbudsdirektiver.
Konkurrencepræget dialog: Samme procedure som begrænset udbud, men med mulighed for dialogrunder med tilbudsgiverne i tilbudsfasen, hvor løsninger, der opfylder ordregivers behov indkredses inden endelig tilbudsafgivelse.
Betingelserne nævnt under proceduren udbud med forhandling skal ligeledes være opfyldt, før denne procedure kan anvendes af den ordregivende myndighed. Betingelserne synes mindre restriktive end i nugældende udbudsdirektiver.
Innovationspartnerskab: Samme procedure som begrænset udbud, men med mulighed for forhandlingsrunder med tilbudsgiverne i tilbudsfasen inden endelig tilbudsafgivelse.
Proceduren er delt op i faser og den ordregivende myndighed kan efter hver fase opsige partnerskabet eller reducere antallet af partnere.
Det er en betingelse for anvendelse af denne procedure, at den ordregivende myndigheds behov ikke kan opfyldes ved allerede kendte varer/løsninger på markedet.
Proceduren giver mulighed for den ordregivende myndighed til at etablere et struktureret partnerskab med en eller flere partnere til brug for udvikling og efterfølgende køb af innovative varer, tjenesteydelser samt bygge- og anlægsarbejder, der ikke allerede findes på markedet i forvejen.

Reduktion af frister
Fristerne reduceres således at tilbudsfristen for offentlige udbud bliver 35 dage med mulighed for ned til 15 dage (i dag: 52 dage med mulighed for 7 dages rabat ved elektronisk offentliggørelse af udbudsbekendtgørelsen og yderligere 5 dages rabat ved fuld offentlig tilgængelighed af udbudsmaterialet.)
For begrænsede udbud reduceres fristen for anmodning om deltagelse til 30 dage med mulighed for ned til 15 dage ( i dag: 37 dage med mulighed for 7 dages rabat ved elektronisk offentliggørelse af udbudsbekendtgørelsen) og tilbudsfristen reduceres til 30 dage med mulighed for ned til 10 dage (i dag: 40 dage med mulighed for 5 dages rabat ved fuld offentlig tilgængelighed af udbudsmaterialet).

Tildelingskriterier
Terminologien ændres således at der fremover alene er 1 tildelingskriterium ”Det økonomisk mest fordelagtige tilbud”, der kan identificeres pba. enten laveste pris, laveste omkostning eller pris/kvalitet forholdet.  Det bliver muligt at inddrage totalomkostninger (livscyklusomkostninger) i prisen. En metode herfor skal udarbejdes i EU. Underkriterier skal stadig være knyttet til kontraktens genstand, men der åbnes op for flere forhold som produktionsmetode, tilbudsgivers organisering, kvalifikationer og erfaring.

Mærkningsordninger.
Det bliver muligt for ordregivende myndigheder at stille krav om bestemte mærkninger eks. Svanemærket.

Light regime for offentlige kontrakter vedrørende sociale- og andre specifikke tjenesteydelser
Det nye udbudsdirektiv indfører en ny og enkel udbudsprocedure ”Udbud Light” for visse tjenesteydelser. Herved udgår sondringen mellem A og B tjenesteydelser i det nuværende udbudsdirektiv.

Reducering af dokumentationskrav
Det bliver muligt for de ordregivende myndigheder at afhjælpe visse fejl og mangler i ansøgning og tilbud. Denne mulighed er allerede indført i Danmark i 2011 ved implementeringsbkg. § 12. Det nye direktiv præciserer muligheden yderligere.
De enkelte lande får mulighed for at gøre de frivillige udelukkelsesgrunde (nuværende art. 45, stk. 2) obligatoriske.
Tilbudsgiverne for mulighed for at foretage en såkaldt ”Self-cleaning”. En tilbudsgiver der i henhold til en udelukkelsesgrund ikke skal/kan medtages i udbudsprocessen får mulighed for at ”rense sig selv” ved f.eks. at beskrive hvilket tiltag tilbudsgiveren har foretaget således at årsagen til udelukkelsen ikke længere er til stede.
For så vidt angår udvælgelseskriterier kan ordregivende myndigheder fremover kun sætte et minimumskrav til tilbudsgivernes omsætning svarende til 2 gange kontraktens værdi.
Kommissionen skal udarbejde en standardformular for ”European Single Procurement Document”, dvs. en ajourført egenerklæring, der erstatter certifikater udstedt af offentlige myndigheder eller tredjepart.

E-udbud
De ordregivende myndigheder skal gennemføre udbud elektronisk senest 54 måneder efter direktivets vedtagelse.

SMV´er (små- og mellemstore virksomheder)
Det nye direktiv lægger op til at kontrakter skal opdeles således at SMV´er kan byde på langt flere opgaver. Såfremt en kontrakt ikke opdeles skal den ordregivende myndighed begrunde dette i udbudsbekendtgørelsen.
Direktivet gør det muligt for de enkelte lande at indføre bestemmelser hvor underentreprenører kan betales direkte af ordregiver.
Sammenlægning af behov
Det nye direktiv gør muligheden for at anvende rammeaftaler obligatorisk. Dette har været muligt i Danmark siden implementeringen af udbudsdirektivet fra 2004, så der er ikke tale om en ændring for Danmarks vedkommende.
Direktivet præciserer brugen af rammeaftaler, bl.a. kan der ikke optages nye ordregivere på en eksisterende rammeaftale.
Dynamiske indkøbssystemer forenkles og ansvarsfordelingen mellem indkøbscentral og ordregiver præciseres i det nye direktiv.

Sunde procedurer
Der er fokus på inhabilitet i det nye direktiv. Ingen ændringer i forhold til habilitetsreglerne i den danske forvaltningslov.
Det nye direktiv præciserer at væsentlige ændringer i eksisterende kontrakt, medfører krav om nyt udbud. Væsentlige ændringer defineres som:
1.    10 % af kontraktsummen for vare- og tjenesteydelser og 15 % for bygge- og anlægsopgaver.
2.    Behov for ændring kunne ikke forudses, ændrer ikke kontraktens overordnede karakter
3.    Ændringerne må ikke medføre forøgelse af omkostninger på over 50 %.
Der indføres bestemmelser om at kontrakten skal kunne opsiges i følgende tilfælde:
1.    Når kontrakten er ændret væsentligt, så det kræver nyt udbud
2.    Kontraktparten skulle på tidspunktet for kontrakttildeling have været udelukket pga. en obligatorisk udelukkelsesgrund
3.    Tildeling af kontrakt er en alvorlig overtrædelse af EU retten og udbudsdirektivet fastslået af EU domstolen i en traktatkrænkelsessag

Tærskelværdier
Tærskelværdierne forbliver uændret bortset fra Light regime på 750.000 Euro (visse tjenesteydelser).

In-house
EU domstolens praksis for in-house implementeres i direktivet.

Oktober 2014, advokat Rikke Lange Slavensky

Eventuelle spørgsmål kan rettes til advokat Rikke Lange Slavensky eller advokat Henning Biil.